I. Introduction

Même si, dans la mesure où j'ai pu le constater, aucun des règlements d'arbitrage des principales institutions d'arbitrage comme la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, l'Association américaine d'arbitrage (AAA), la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA) ou l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, ne prévoit la présentation d'opinions dissidentes, tous les acceptent et les communiquent aux parties. A cet égard, la pratique anglo-américaine consistant à admettre les opinions dissidentes, par opposition aux opinions concordantes 1, a prévalu dans l'arbitrage de la CCI sur le principe de la collégialité des décisions qui caractérise le droit civil 2. Néanmoins, une opinion dissidente ne fait pas partie d'une sentence arbitrale CCI.

Je suis un fervent partisan de l'école de pensée selon laquelle les arbitres devraient s'efforcer d'aboutir à une sentence qui recueille l'approbation de tous ceux qui participent à son élaboration. Cependant, il m'est arrivé parfois de me sentir obligé d'écrire des opinions dissidentes 3. Cela m'a incité à me pencher sur la question de savoir si les opinions dissidentes avaient leur place dans l'arbitrage et, dans l'affirmative, quelle était cette place. Par conséquent, j'ai été amené à évaluer les avantages et les inconvénients des opinions dissidentes dans les procédures arbitrales, par opposition aux procédures judiciaires. A mon avis, aucun bilan final ne peut être établi tant que ces avantages et ces inconvénients n'auront pas été étudiés, ce que je me propose de faire ci-après. Cette étude s'attachera en particulier aux différences entre les procédures arbitrale et judiciaire 4. [Page38:]

II. Avantages des opinions dissidentes

A. Honnêteté intellectuelle

L'opinion dissidente permet à un arbitre ou à un juge d'exprimer le jugement personnel auquel il est parvenu après avoir examiné attentivement les faits et le droit. Elle ne l'oblige pas à être d'accord avec une décision à laquelle il ne peut pas souscrire entièrement. Concrètement, l'opinion dissidente représente la prédominance de l'intégrité individuelle sur la solidarité collégiale 5. En fait, l'opinion concordante présente le même avantage. Cet avantage s'applique aussi bien à la procédure arbitrale qu'à la procédure judiciaire 6.

B. Contribuer au développement du droit

Aux Etats-Unis, les opinions dissidentes ont souvent marqué l'évolution de nouvelles approches, de solutions différentes et d'analyses plus en prise sur l'évolution récente. Elles ont ainsi contribué à ce que le droit s'adapte en permanence à des situations nouvelles. Les auteurs de ces opinions étaient plus disposés à faire un pas en avant et à proposer de nouvelles solutions, peut-être en partie du fait qu'en tant que défenseurs de la position minoritaire, ils n'étaient pas responsables du résultat final. C'est ainsi que l'un d'entre eux, le juge Oliver Wendell Holmes, a même été connu sous le nom de «great dissenter » et, bien souvent, ses opinions ont fini par devenir règle de droit. On ne trouve pas aussi facilement des inspirations innovantes de ce genre dans les décisions collégiales comme celles de la Cour européenne de justice, qui doivent couvrir tous les juges participant à la décision. Cependant, cet avantage revêt une moindre importance dans l'arbitrage car, généralement, les opinions dissidentes ne sont pas publiées, même dans les cas rares où les opinions de la pluralité le sont 7.

J'affirme depuis longtemps qu'il faudrait systématiquement publier les décisions arbitrales dans leur intégralité 8. Cela favorisera la transparence, la reconnaissance de l'arbitrage par la société ainsi qu'une évolution rationnelle du droit. Pour la même raison, il faudrait publier les opinions dissidentes et concordantes 9. L'arbitrage international se développe de plus en plus et applique des règles de procédure et des règles de fond spécialement adaptées aux situations internationales 10. Ces règles spéciales, parfois appelées lex mercatoria, ont besoin de l'impulsion que peuvent leur donner les opinions dissidentes et concordantes. Elles peuvent jouer le même rôle qu'ont joué les «great dissenters » dans le développement du droit dans les juridictions américaines.

C. Favoriser la responsabilité judiciaire et arbitrale

L'opinion dissidente, ou sa probabilité, est susceptible d'obliger la majorité à être plus responsable dans l'exercice de ses fonctions judiciaires. Le défenseur de la position minoritaire met généralement l'accent sur les faiblesses de la décision de la [Page39:] majorité et oblige cette dernière à les examiner dans les analyses factuelle et juridique de sa décision.

Cet aspect est particulièrement important en matière d'arbitrage puisque la sentence ne fait pas normalement l'objet d'un examen par le juge sauf pour un nombre très limité de motifs et donc la perspective d'un tel examen est moins susceptible d'inciter les décisionnaires à rendre une sentence arbitrale solidement construite que dans un procès ordinaire 11.

A cet égard, il ne faut pas sous-estimer l'intérêt de l'opinion dissidente. Dans les juridictions ordinaires, les majorités changent souvent lorsqu'elles sont confrontées à un projet d'opinion dissidente. On aboutit alors généralement à une unanimité d'opinions, ce qui représente un avantage important, notamment en matière d'arbitrage ; en effet, une opinion unanime que partage l'arbitre nommé par la partie perdante sera probablement acceptée plus facilement sans entraîner d'action en justice, assurant ainsi l'objectif de l'arbitrage qui est de régler efficacement les différends par une décision non susceptible d'appel.

D. L'établissement d'un compte rendu plus complet

Dans le contentieux devant les juridictions américaines, on établit généralement un compte rendu in extenso de l'ensemble de la procédure y compris de l'audition des témoins. Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'avoir une opinion dissidente pour avoir un compte rendu plus complet.

Dans l'arbitrage, en revanche, il arrive souvent que la procédure ne soit pas transcrite intégralement. Des comptes rendus in extenso sont uniquement réservés aux litiges impliquant des intérêts ou des montants relativement importants. Il est probable que les faits et les arguments qui ne contribuent pas à étayer l'ultime conclusion retiendront moins l'attention de la majorité des arbitres mais seront, au contraire, mis en évidence dans l'opinion dissidente. Celle-ci peut ainsi fournir les préalables à une action en justice réussie. On pourrait faire valoir qu'il ne s'agit pas là d'un avantage et que l'opinion dissidente, en particulier celle préparée par l'arbitre nommé par la partie perdante, peut être destinée davantage à créer un antécédent sur lequel appuyer une action en justice qu'à présenter un avis impartial de l'affaire. En effet, comme nous allons le voir ci-après, il s'agit peut-être d'un inconvénient de l'opinion dissidente propre à l'arbitrage. Toutefois il faut tenir compte du fait que l'on peut utiliser abusivement à cette fin l'opinion dissidente mais cela ne justifie pas de l'exclure 12. Après tout, la majorité peut être également motivée par son désir de protéger sa sentence d'une action en justice en communiquant un compte rendu incomplet, voire inexact. Le regard attentif de l'institution lors de l'examen des projets de sentences permettrait de remédier utilement aux abus de l'arbitrage à cet égard 13.

E. Intérêt pour l'examen des sentences arbitrales

En vertu du règlement d'arbitrage de la CCI, la Cour de la CCI peut prescrire des modifications de forme et attirer l'attention sur des questions de fond 14. Toutefois, il est normal que le conseiller et les membres de la Cour qui remplissent cette fonction [Page40:] connaissent généralement moins bien l'affaire que les arbitres. Une opinion arbitrale dissidente peut les avertir de problèmes auxquels il pourra être remédié avant l'approbation de la sentence mais qui pourraient autrement passer inaperçus. En effet, dans l'exercice de ses fonctions d'examen, la Cour a eu l'occasion d'inviter les rédacteurs des sentences préparées par la majorité à réexaminer leur projet à la lumière d'une opinion dissidente présentée parallèlement.

III. Inconvénients des opinions dissidentes

A. L'opinion dissidente peut servir à exprimer des opinions partisanes

Il est évidemment préférable que les tribunaux arbitraux rendent des décisions à l'unanimité. L'unanimité renforce ce que nous pouvons appeler la force morale de la sentence. Il en est ainsi notamment lorsque les membres du tribunal ont été nommés par les parties. Lorsque l'arbitre nommé par la partie perdante est d'accord avec la décision, celle-ci sera forcément plus facilement acceptée, ce qui tempérera le désir de la contester devant le juge.

Lorsque aucun des arbitres n'a été nommé par une partie, l'opinion dissidente reflète généralement mieux l'opinion impartiale que le défenseur de la position minoritaire peut avoir sur l'affaire 15. Mais lorsque celui-ci a été nommé par la partie perdante, l'opinion dissidente devient évidemment suspecte 16. Elle peut alors servir à assurer la partie qui a nommé l'arbitre que ses arguments ont été entendus au moins par l'un des arbitres. En soi, cela n'est peut-être pas spécialement critiquable mais le désir de faire plaisir à la partie qui l'a nommé peut inciter l'arbitre défenseur de la position minoritaire à ne faire aucun effort véritable pour concilier ses opinions avec celles de la majorité et à utiliser l'opinion dissidente comme point de départ pour contester la sentence arbitrale devant le juge.

B. Emploi abusif de l'opinion dissidente comme point de départ d'une action en justice

L'arbitre nommé par une partie sait fort bien que la partie qui l'a nommé est poussée par le désir de sortir victorieuse de la procédure d'arbitrage. Un arbitre nommé par une partie doit faire face à cette réalité indéniable et réagir en conséquence 17. Un moyen pour ce faire consiste à révéler, dans l'opinion dissidente, des éléments permettant d'attaquer la sentence en justice 18. Cela est extrêmement regrettable si, ce faisant, le défenseur de la position minoritaire divulgue dans l'opinion dissidente des informations confidentielles et notamment les délibérations des arbitres. Le caractère confidentiel des délibérations internes du tribunal est essentiel à une franchise complète des discussions arbitrales. La notion de confidentialité de l'arbitrage devrait s'appliquer avec la plus grande fermeté lorsqu'il s'agit des délibérations internes du tribunal. Cependant, la divulgation des délibérations pourrait être utile si les arbitres se conduisaient mal et que ce mauvais comportement restait secret sauf en cas de [Page41:] révélation. Par exemple, des arbitres qui révèlent qu'ils se sont vus refuser la possibilité de présenter leurs points de vue pourraient le faire savoir dans leurs opinions dissidentes, ainsi qu'il convient. Mais ils devraient veiller tout particulièrement à être exacts dans leurs révélations. Dans certaines affaires récentes, des arbitres défenseurs de la position minoritaire ont accusé leurs collègues de leur avoir refusé d'exprimer leur position au cours des délibérations du tribunal arbitral alors qu'en fait, l'occasion leur avait été donnée de présenter leurs points de vue 19.

C. Dans l'arbitrage, l'opinion dissidente peut ne pas refléter les véritables opinions de la minorité

Comme nous l'avons signalé, l'un des grands avantages d'une opinion dissidente est qu'elle peut ouvrir la voie à des solutions et des approches nouvelles. En matière d'arbitrage, il est plus improbable qu'elle joue ce rôle à moins que cette nouvelle approche ait été préconisée par la partie ayant nommé le défenseur de la position minoritaire 20. Celui-ci peut hésiter à proposer lui-même la nouvelle approche car cela pourrait laisser supposer une faiblesse de la part de l'avocat qui l'a nommé mais ne l'a pas proposée 21. L'avocat qui a procédé à la nomination n'apprécierait guère cette critique implicite et serait de ce fait moins enclin à choisir l'arbitre à l'avenir ou à le recommander à d'autres. D'autre part, les opinions dissidentes qui reflètent simplement les opinions et arguments présentés par la partie qui a nommé le défenseur de la position minoritaire peuvent susciter un certain doute quant aux efforts réellement déployés par ce défenseur pour parvenir à une décision collégiale. On éviterait ce problème si les arbitres n'étaient pas nommés par les parties 22.

D. La perspective d'une opinion dissidente peut durcir les opinions

Alors que la perspective d'une opinion dissidente peut avoir comme effet salutaire de favoriser une décision plus rigoureuse, elle peut aussi durcir les positions et nuire à la qualité de la prise de décision collégiale. L'arbitre dont les opinions rencontrent de la résistance peut très facilement renoncer à persuader les autres membres du tribunal arbitral qui peuvent à leur tour être moins disposés à examiner suffisamment les points de vue du défenseur de la position minoritaire parce qu'ils s'attendent de toutes façons à son opinion dissidente. En fait, l'inconvénient de l'opinion dissidente à cet égard peut fort bien l'emporter sur son avantage.

IV. Conclusion

Tout bien considéré, les avantages des opinions dissidentes semblent l'emporter, en nombre et en contenu, sur leurs inconvénients. Cependant, cela est, à mon sens, de justesse. Dès l'instant que l'arbitre nommé par une partie reste en scène, on peut donner des arguments convaincants en faveur des opinions dissidentes 23. La suppression des opinions dissidentes empêcherait que celles-ci ne puissent être écrites que pour apaiser la partie qui a nommé le défenseur de la position minoritaire[Page42:] ou que celui-ci ne cherche à jeter les bases, à juste titre ou non, d'une action en justice. Toutefois, la suppression des opinions dissidentes pourrait inciter la majorité à ne pas tenir compte suffisamment des opinions de l'arbitre défenseur de la position minoritaire. La perspective d'une opinion dissidente pousse généralement la majorité à examiner attentivement les points de vue du défenseur de la position minoritaire. A cet égard, l'opinion dissidente potentielle remplit une fonction très utile. Cependant, lorsque la perspective d'une opinion dissidente ne pousse pas la majorité à adapter ses points de vue, le défenseur potentiel de la position minoritaire doit étudier attentivement l'utilité de la présentation d'une opinion dissidente.

A mon avis, le défenseur potentiel de la position minoritaire ne devrait émettre une opinion dissidente qu'après avoir déployé tous les efforts possibles pour s'entendre avec ses coarbitres. Après tout, en règle générale, tout n'est pas clairement blanc ou noir. Tant sur les faits que sur les points de droit, des arbitres prudents et avisés peuvent ne pas être du même avis. Le respect adéquat des autres opinions est le signe distinctif d'un arbitre efficace et consciencieux. Mais si la majorité est intransigeante sur les principaux points, l'arbitre qui se trouve dans la minorité n'a guère le choix. Certes, l'arbitre de la minorité peut chercher à se consoler puisqu'il a fait de son mieux mais l'absence d'opinion dissidente semblerait porter atteinte à la sincérité de la divergence d'opinion de l'arbitre. Si l'arbitre de la minorité prépare une opinion dissidente, il a l'obligation professionnelle de s'acquitter de sa tâche le plus minutieusement et le plus efficacement possible. Une opinion dissidente établie pour la forme ne servira ni les intérêts de l'institution d'arbitrage ni ceux d'aucune des parties. Il faut également que l'opinion dissidente soit formulée sérieusement pour encourager la majorité à réexaminer correctement sa sentence à la lumière de l'opinion dissidente. Le fait que la Cour de la CCI ait parfois suggéré ce réexamen illustre la validité de cette observation.

S'il n'y a aucun arbitre nommé par les parties au sein du tribunal arbitral, ces considérations perdent beaucoup de leur pertinence. La décision prise par les arbitres se rapproche alors beaucoup plus de la décision judiciaire. Aucun arbitre ne peut alors être raisonnablement soupçonné de n'épouser qu'une opinion partisane. Il devient alors moins important d'obtenir une décision collégiale étant donné que l'assentiment de l'arbitre qui n'a pas été nommé par une partie est moins significatif. Le modèle de prise de décision collégiale du droit civil peut également mieux concorder avec l'objectif de l'arbitrage qui est de régler des différends par une décision sans réserve non susceptible d'appel. Et tant que les opinions dissidentes ne seront pas publiées, leur contribution au développement du droit risque moins d'avoir de l'importance.

J'en arrive donc à la conclusion que, compte tenu des pratiques actuelles, les opinions dissidentes devraient rester permises et devraient être publiées mais elles ne devraient pas servir à fragiliser les objectifs et les principes de l'arbitrage, notamment sa neutralité et son caractère confidentiel ou jeter des bases inacceptables pour attaquer la sentence en justice. Seul l'emploi responsable des opinions dissidentes peut être dans l'intérêt de l'arbitrage.

1
Les opinions concordantes peuvent être partiellement ou totalement concordantes. Une opinion distincte peut également être en partie concordante et en partie dissidente. Je n'ai jamais participé à un arbitrage au cours duquel un arbitre a présenté une opinion concordante. Cependant, bien que l'arbitrage tende, de par sa structure, à la prise de décision collégiale, il semblerait qu'il n'y ait pas d'opposition formelle à la présentation d'opinions concordantes qui, dans la mesure où elles n'approuvent pas l'opinion de la majorité, deviennent dissidentes.

2
Selon l'usage en droit civil, tous les juges signent la décision du tribunal même s'ils ne l'approuvent pas. En ce sens, ils acceptent la règle de la majorité. Cette règle prévaut aussi à la Cour de Justice des Communautés européennes. Dans mon commentaire du traité instituant la Communauté européenne, j'ai critiqué les rédacteurs du traité qui n'ont pas prévu les opinions dissidentes que j'avais estimées être une nouveauté intéressante dans la jurisprudence anglo-américaine. Depuis lors, j'ai changé d'avis. Etant donné que les juges de la Cour européenne n'exercent leurs fonctions que pendant un temps limité et ne peuvent pas être nommés à nouveau sans l'accord de leur pays d'origine, il semblerait préférable de ne pas autoriser les opinions dissidentes, car les juges confrontés à une ré-élection pourraient autrement se sentir obligés de formuler des opinions dissidentes pour s'insinuer dans les bonnes grâces de leurs Etats d'origine qui se devraient de proposer leur réélection.

3
Les opinions dissidentes sont normalement écrites par l'arbitre nommé par la partie qui a perdu sur les questions prises en compte dans l'opinion dissidente, car l'arbitre nommé par la partie gagnante rejoint habituellement la majorité. Il y a quelques années, j'ai demandé au Juge Feinberg, qui était alors le juge principal de l'importante Cour d'appel fédérale pour le deuxième circuit, si l'une de ses opinions dissidentes avait jamais influencé la majorité à changer d'avis. A ma surprise, il rappela une affaire récente au cours de laquelle le Juge Henry Friendly avait présenté un projet pour la majorité et lui pour l'opinion dissidente, dans lequel chacun des juges informait l'autre que son projet l'avait amené à revoir sa position. Il y a peu de chances que cela se produise dans le monde des arbitres nommés par les parties. Sur la question de savoir ce qui devrait inciter un arbitre à écrire une opinion dissidente, voir ma conclusion ci-après.

4
Il est intéressant de noter que je n'ai pas trouvé non plus d'autorisation spécifique pour la formulation d'opinions dissidentes dans la pratique anglo-américaine. On en trouve très probablement l'origine dans la pratique anglaise originale des juges donnant leur avis verbalement après la fin du procès, ce qui n'offrait pas la possibilité de délibérer préalablement sous forme collégiale et de formuler une décision collégiale.

5
On aurait pu penser que l'absence d'opinions dissidentes dans une décision judiciaire de droit civil contribuait à la grande brièveté des décisions qui sont la caractéristique de la jurisprudence des cours de cassation française, belge et néerlandaise. Toutefois, les cours supérieures allemande et suisse écrivent des décisions plus étoffées.

6
L'absence relative d'opinions concordantes dans la pratique arbitrale résulte peut-être de la pression plus forte que connaît l'arbitrage, par rapport au contentieux devant les juridictions étatiques, pour parvenir à rendre une sentence unanime.

7
Je suis très favorable à la publication des opinions arbitrales dissidentes, en particulier lorsqu'elles signalent des approches inhabituelles. Après tout, les opinions dissidentes annoncent souvent l'élaboration d'un droit nouveau qui pourrait fort bien ne pas être facilement perçu autrement.

8
Un certain nombre de sentences arbitrales rendues sous les auspices de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI sont publiées principalement dans le Recueil des sentences arbitrales de la CCI, co-publié par ICC Publishing et Kluwer Law International, le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, le Yearbook Commercial Arbitration de l'ICCA et dans le Journal du droit international, publication française connue sous le nom de Clunet.

9
Les opinions dissidentes ne sont probablement pas publiées parce qu'elles ne font pas officiellement partie des sentences bien qu'elles puissent être incorporées au texte de la sentence.

10
J'ai décrit ces tendances dans H. Smit, « Substance and Procedure in International Arbitration » (1991) 65 Tulane Law Review 1309.

11
En fait, aux Etats-Unis, les arbitres qui interviennent dans des affaires nationales souvent ne rendent pas de sentences motivées afin de diminuer les contestations devant le juge.

12
Les opinions dissidentes peuvent également être utilisées de manière inconvenante pour divulguer les délibérations internes du tribunal dont le perdant pourrait alors se saisir pour attaquer la sentence. Voir la section III.B, ci-dessous.

13
La Cour de la CCI a une position particulièrement importante à cet égard parce que les arbitres de la majorité ne discerneront peut-être pas cette utilisation abusive lorsqu'elle ne figure pas dans le projet d'opinion dissidente qui leur est adressé.

14
Article 27 du règlement d'arbitrage de la CCI.

15
J'émets de solides réserves quant à l'intérêt d'autoriser des arbitres nommés par les parties. Même lorsqu'un arbitre nommé par les parties s'acquitte correctement de son obligation d'impartialité au moment de se prononcer sur une affaire, une impression de partialité de la part d'un arbitre nommé par une partie est pratiquement inévitable. La présence d'un arbitre nommé par une partie peut aussi empêcher une franchise totale des délibérations surtout lorsque la partialité de celui-ci est manifeste.

16
Lorsqu'un arbitre nommé par une partie est dans la majorité, il est peu enclin à écrire une opinion concordante distincte.

17
Evidemment, l'arbitre auquel une partie demande d'accepter une nomination devrait faire clairement savoir qu'il s'acquittera convenablement de ses obligations mais la partie qui procède à la nomination peut ne pas prendre cette information au pied de la lettre. A mon avis, ce sont essentiellement les compétences de l'arbitre telles qu'elles sont perçues ainsi que sa capacité à agir efficacement comme membre du tribunal qui devraient inciter une partie à procéder à sa nomination.

18
Ceci n'est approprié que s'il existe un fondement adéquat permettant réellement une action en justice.

19
Si de malencontreuses révélations interviennent dans la sentence finale, la sanction appropriée consiste, pour les juridictions étatiques, à les ignorer. Si cette pratique devenait la règle, il ne serait plus nécessaire que les autres arbitres se manifestent pour contester les allégations. Malheureusement, au stade actuel de la pratique de l'arbitrage international, on ne sait pas très bien si les juridictions étatiques sont disposées à ignorer les révélations malencontreuses et à rendre une ordonnance interlocutoire à cet effet.

20
Cependant, dans ce cas, le défenseur de la position minoritaire approuve simplement une approche que la majorité a rejetée. Le fait pour l'arbitre d'ajouter son point de vue à celui de la partie qui l'a nommé n'aurait comme objectif que d'indiquer sa loyauté.

21
Il semblerait préférable que l'arbitre soumette cette approche à la considération des parties au cours de l'arbitrage. D'après mon expérience, les coarbitres sont généralement d'accord pour qu'un arbitre procède ainsi.

22
Une étude analytique et empirique des avantages des arbitres nommés par les parties semblerait très nécessaire.

23
Il y a lieu de noter que dans le cadre de l'arbitrage de la CCI, les arbitres sont désignés par les parties et confirmés par la Cour de la CCI.